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剑扬之声 | 剑扬知产首席顾问全面解读新《反不正当竞争法》!

  • 发布者:网站管理员
  • 上传时间:2017-11-08
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一部适应新时代中国特色社会主义市场竞争机制的法律

——对新修订《反不正当竞争法》的评析


曹剑刚律师:

湖北省法学会知识产权法学研究会理事

湖北省及武汉市律师协会知识产权法律专业委员会委员

湖北得伟君尚(湖北自贸区武汉片区)律师事务所合伙人

湖北自贸区(武汉)片区剑扬知识产权管理有限公司首席顾问


作为一名从业多年的法律工作者,近年来比较关注市场竞争行为。平时在工作中,无论是担任企业法律顾问还是办理知识产权侵权案件,都会涉及的对不正当行为的认定和规制问题。

旧的《反不正当竞争法》(以下简称旧法)是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过,于1993年12月1日起施行。那时候我国刚开始实施社会主义市场经济改革,虽然当时的立法具有一定的前瞻性,但我国改革开放经过近40年,特别是社会主义市场经济又经过20余年的发展,该法的滞后性日益体现。在司法实践中,对日益出现的新型不正当竞争行为如网络不正当竞争行为,法官不得不更多的行使自由裁量权,通过阐释法理和适用旧法第二条的一般条款来进行处理。这样的处理方式,虽可一时解决个案,但裁判的尺度很难统一,司法效果和法律权威很难体现。

多年来,社会各界对《反不正当竞争法》的修订呼声很高。终于,经过相关部门多年论证和广泛征求社会各界意见后,在党的十九大胜利闭幕后不久召开的第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上,修订后的《反不正当竞争法》草案获得高票通过。

通读新修改的《反不正当竞争法》(以下简称新法)条文,十分兴奋。笔者认为,虽然新法的条文不多,但内涵十分丰富,这是一部适应新时代中国特色社会主义市场经济竞争机制的法律,必将对今后我国的社会经济生活产生积极的影响。现谈谈个人学习该法的一些认识,与大家共勉,不当之处,欢迎批评指正并以官方权威解释为准。


新法修订的概况

经过全国人民代表大会常务委员会三次审议,2017年11月4日,《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议以148票赞成、1票弃权的高票表决通过。同日,国家主席习近平签署第77号主席令公布,自2018年1月1日起施行。

新修订《反不正当竞争法》共五章32条,其中第一章总则(第1-5条)、第二章不正当竞争行为(第6-12条)、第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查(第13-16条)、第四章法律责任(第17-31条)和第五章附则(第32条)。


新法主要条文评析

(一)关于第二条“一般条款”的新规定。

新法第二条规定:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”

结合新旧法规定可以看出:

(1)该条将“诚实信用”简化为“诚信”,增加了“遵守法律”的要求,删去了原有“商业道德”中“公认的”限定要件,对适用“商业道德”的标准有所放宽。而且之前的“公认的”在司法实践中也不好掌握,大都需要法官绞尽脑汁来阐释。如在上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司(以下简称鱼趣公司)与上诉人上海炫魔网络科技有限公司(以下简称炫魔公司)、上诉人上海脉淼信息科技有限公司(以下简称脉淼公司)、被上诉人朱浩及原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案(案号(2017)鄂01民终4950号)中,关于炫魔公司、脉淼公司的行为是否违反网络直播行业公认的商业道德,二审法院武汉市中级人民法院法官就是从对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响、对消费者福利的影响等方面来进行阐述,认定炫魔公司、脉淼公司的行为违反了该行业公认的商业道德,进而确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争。

(2) 该条增加了有关消费者权益的表述,使得作为该法第一条规定的“保护消费者的合法权益”的立法宗旨得到充分体现。

(3) 完善了经营者的概念界定,删去了原有规定中的“营利性”要求,使得该法所调整的主体范围大大拓宽。


(二)增加国务院建立反不正当竞争工作协调机制和加强行业组织引导等新规定。

新法第三条第二款规定:“国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。”

新法第五条第三款规定:“行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序。”

上述增加的规定,完善了国家层面的工作机构设置、协调和行业协会的引导作用,如与商标局、国务院反垄断委员会等机构的协调,设立各级企业商会组织对会员企业进行经营指导等。使参与市场竞争行为的各方主体的责任更加明确和完善,有利于促进市场竞争行为健康、有序。


(三)关于不正当竞争行为的界定,修订后条文虽少了,但内容更加科学和丰富

此次修改,关于不正当竞争行为的条文,由原来的11条行为变为现在的6条行为,主要是考虑到与《商标法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《反垄断法》等相关法律的衔接。其中一个重要的立法原则就是:在新的法律中已经做了规制,在反不正当竞争法中不再做规制。如对搭售行为的规范,我国《反垄断法》对此已经作了明确规定,此次新法就没有作重复规定。


1、关于混淆行为的新规定:

与旧法相比,新法第六条对混淆行为的规定有以下新意(1)删去了假冒他人的注册商标的规定,强化与我国《商标法》的衔接。今后涉及假冒他人注册商标的侵权行为,一律适用我国《商标法》的规定来处理。

(2)扩大了混淆行为所侵害的客体范围,如擅自使用他人“域名主体部分、网站名称、网页等”,使商业标识的内涵更加丰富,也使制裁仿真网站、网页等不法行为有了明确的法律依据。

(3)增加“社会组织名称”的仿冒行为,以括号内注释性规定的独特方式解释企业名称等含义,细化和具体化内容,使法律规定更有可操作性。

(4)新法借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达,统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上,与此前的“知名商品”并没有实质性区别。将原有商业标识获得保护的双重标准“知名商品”与“特有性”变更为单一标准“有一定影响”。

(5)统一各类仿冒混淆行为的共同要件,将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为共同要件。

(6)立法技术的完善,增设了混淆行为的兜底认定条款,但该规定也存在争议,也为今后可能存在的滥用埋下隐患。


2、关于商业贿赂的新规定:

新法第七条对商业贿赂行为的规定有以下新意:

(1)扩大了受贿行为主体范围,对“行贿者”与“受贿者”加以区分;同时列举了四类受贿行为主体,即“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

(2)明确且丰富了商业贿赂行为的目的要件。新法第七条第一款删去了原有规定中的“为销售或者购买商品”,采用更为科学合理的“谋取交易机会或者竞争优势”的表述。

(3)确立了员工贿赂及其例外情形。新法第七条第三款明确规定,经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为。在此基础上,该条进一步规定了职工商业贿赂的例外情形,即“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。

(4)大幅增加了违反的处罚力度。旧法规定“根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收”,而新法第十九条则规定为“由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款”。


3、关于引人误解或虚假宣传行为的新规定:

新法第八条对引人误解或虚假宣传行为的规定有以下新意:

(1)新法该条款所规制的不正当竞争行为包括了“虚假宣传”与“引人误解的宣传”两种类型。

(2)新法在原有基础上增加了不正当宣传行为的具体内容,如增加了“功能”、“销售状况”、“用户评价”和“曾获荣誉”等内容。

(3)规定“组织虚假交易等方式”的虚假宣传行为,如当前互联网购物中经常出现的网络刷单、炒信誉以及删除差评等行为,在侵害消费者合法权益的同时,也极大地扰乱了正常的市场竞争秩序,对此行为必须依法规制。

(4)加大了违反的处罚力度。旧法规定“监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”,新法第二十条规定“由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照”


4、关于侵犯商业秘密行为的新规定:

关于商业秘密行为,新法第九条的规定的有以下新意:

(1)新法进一步明确与细化了第三人恶意获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密行为的内容。具体体现在新法第九条第二款中所增加的“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人”。

其中,关于能否将职工纳入《反不正当竞争法》第9条第1款的侵权行为主体,上海交通大学孔祥俊教授认为应该纳入,此问题在立法时是存在分歧的:“修订草案送审稿”第10条第1项曾规定,“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为” ,视为侵犯商业秘密的行为。该稿明确地将职工纳入侵权主体的范围。但在此后的法律审议过程中走向了反方向。“有的常委会组成人员和部门、企业提出,本法规范的主体是经营者,商业秘密权利人的员工、前员工,不属于经营者,对于其侵犯商业秘密的行为,权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出,相关法律对国家机关工作人员,律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定,本法重复规定没有必要。法律委员会经研究,建议删除修订草案第十条的上述规定”。笔者对此问题持肯定态度。

(2)新法降低了商业秘密构成要件要求,不再强调其实用性。相较于旧法在“商业秘密”概念界定方面所确立的“四要件说”,即具有秘密性、保密性、实用性与价值性,而新法第九条第三款规定,“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”即新法中有关“商业秘密”定义采取为“三要件说”,即具有秘密性、保密性和价值性。

(3)加大了违反的处罚力度。旧法规定“责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”新法第二十一条则规定“由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款”。


5、关于不正当有奖销售行为的新规定:

在涉及不正当有奖销售方面,新法第十条的规定有以下新意:

(1)增加了新的不正当有奖销售的行为类型,即第十条第(一)项中的“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖”。现实生活中,像这种有奖销售信息不明确的情况经常出现,一旦产生争议和纠纷,举办方大都以其有活动的最终解释权为由拒绝兑奖,新规很好的遏制此种不法行为。

(2)提高了抽奖式不正当有奖销售的法定最高限额,即由旧法的“超过五千元”修改为新法中的“超过五万元”。这样的调整,适应了我国经济社会发展水平,是合适的。

(3)加大了违反的处罚力度。旧法规定是“一万元以上十万元以下”的罚款空间,而新法第二十二则将相关额度调整为“五万元以上五十万元以下”。


6、关于损害商业信誉、商品声誉行为的新规定:

新法第十一条对损害竞争对手的商业信誉、商品声誉行为规定的新意,主要在于明确了行为的具体表现,即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”,使该条款的适用更具有针对性。


7、关于互联网新型不正当竞争行为的新规定:

新法第十二条属于新增加的内容,增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的一个新的规制,这个规定是反不正当竞争法这次修订的一个亮点。互联网这类行为的特点,就是利用技术的手段,通过影响用户选择或者是其他的方式,妨碍或者是破坏其他经营者合法提供了网络产品或者服务的正常运行,这对于大众创新、万众创业是不利的。互联网技术的特殊性也导致了互联网领域的技术竞争,更容易产生权力边界不太清楚的问题。因此,有必要进行明确。


结合新法第十二条规定来看,此次增加的利用互联网技术实施不正当竞争行为规定的亮点主要为:

(1)具体列举了三种互联网新型不正当竞争行为类型,分别为“未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转”、“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”以及“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。

该条规定的行为都有相应的典型案例予以支撑,第(一)项规定的行为如最高人民法院公布的指导案例第45号百度诉奥商公司案 ,该案法院判决认定奥商公司在未经许可的情况下,利用技术手段在百度的正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面,诱使百度的搜索用户点击该广告页面,损害了百度的合法权益。法院认为奥商公司的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德,妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益,可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。第(二)项规定的行为与通讯公司与奇虎360公司的“3Q大战”中的行为有关,如最高人民法院判决的腾讯公司与奇虎360不正当竞争纠纷案。第(三)项规定的行为如奇虎与百度商标权权属纠纷案中争议较大的“插标”行为 。

(2)在具体行为列举之余,该条又存在互联网新型不正当竞争行为的“兜底性规定”,即新法第十二条第二款第(四)项中的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。该条款虽是立法技术的运用,但在字面上并没有划清正当与不正当的界限,如将其泛泛地给予普遍禁止,可能背离国家奉行“非公益不干预”的竞争自由精神和谦抑态度。因此,对此兜底条款,应依法慎用。

(3)涉及互联网新型不正当竞争纠纷,今后既可以寻求司法诉讼途径解决,也可通过相关行政部门的行政执法予以解决,但行政执法应当秉持适度干预理念,即对于互联网领域的竞争应采取审慎包容的态度,综合地考虑到技术的进步,对公平竞争、市场秩序,以及对消费者权益的影响 。既要鼓励创业、创新,也要维护好市场竞争的秩序 。


(四)关于对“监督检查”内容的修改和完善

1、将旧法第三章“监督检查”名称修改为“对涉嫌不正当竞争行为的调查”。

2、明确赋予监督检查部门(通常是工商行政部门的公平交易局)调查涉嫌不正当竞争行为时,可以采取进入经营场所进行检查、查封、扣押有关的财物、查询经营者的银行账户等措施。同时明确要求对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

3、将监督检查部门的工作纳入政府信息公开的内容。新法第十六条规定:“任何单位和个人有权向监督检查部门举报,监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。

监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”


(五)关于法律责任的完善

有违法行为就会有法律责任。法律责任条款的规定,一般最能体现该法的价值取向。因此,要实现有效遏制不正当行为之目的,加重行为人的法律责任以提高其违法行为成本显得势在必行。此次新法对法律责任的规定,也是该法的一大亮点。  无论是行政责任还是民事责任,新修订法律都进行了一定的完善。具体表现为:

(1)如上所述,新法对于每一种不正当竞争行为类型化规制条款均逐一设置了相应的法律责任条款,并大幅提高了针对各类不正当竞争行为进行行政罚款的最低和最高限额。

(2)在民事责任上,完善了赔偿责任制度,参照我国《商标法》等相关知识产权法律的规定,新法规定了法定赔偿等内容。

新法第十七条规定,“对因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院 根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”

(3)在行政责任上,新法加强了行政强制措施、扩展了行政处罚的范围,规定了减轻和不予处罚的情形,同时明确了行政程序上的要求。如该法第十九条对于情节严重的商业贿赂行为和第二十条对于情节严重的虚假或者引人误解的商业宣传行为,监督检查部门可以吊销其营业执照。


小  结


从法律追求上讲,反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好,而是以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。

此次修订,虽然法律条文由旧法的33条修订为32条,但修改的内容却十分丰富。特别是新法针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题,进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则,相关规定更加明确、具体、便于操作,并有一定的前瞻性,适应了新时代中国特色社会主义市场竞争的需要,有利于鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,有利于更好地推进依法治国方略和建立统一开放、竞争有序的市场体系的要求,新法的出台是必要的和适时的。

但徒法不足以自行,行政执法和司法也具有很大能动空间。因此制定一部好的法律后,还需要全社会共同努力实施之,并在适用中不断丰富法律内容,以推动法律的发展。作为法律人,我们责无旁贷!

                           

主要参考资料:

1、1993年版反不正当竞争法

2、2017年版反不正当竞争法

3、全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》修改情况的汇报

4、全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》审议结果的报告

5、全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案三次审议稿)》修改意见的报告

6、孔祥俊《新修订反不正当竞争法释评》


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